Las normas que actualmente regulan la contratación de personas con discapacidad no son recientes, refirió Cynthia Cuba, directora de Tax & Legal de KPMG.
Cuba explicó que la Ley General de la Persona con Discapacidad N° 29973, entró en vigencia el 25 de diciembre de 2012, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP, el 9 de abril de 2014.
No obstante ello, cuestionó Cuba, la pregunta es si en el año 2016, estamos en condiciones de cumplir las principales obligaciones:
1.- La cuota de empleo para trabajadores con discapacidad
2.- Realizar los ajustes razonables en el puesto de trabajo para el desarrollo de las labores de los trabajadores con discapacidad.
Al respecto, Cuba opinó que la cuota de empleo (3%) para empresas privadas, como sabemos, involucra a aquellas empresas privadas que cuenten con 50 o más trabajadores. Para ello se debe tener en cuenta lo siguiente:
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Por otro lado, detalló, en cuanto a los ajustes razonables, éstos podrían consistir en cambios en el espacio físico, provisión de ayudas técnicas, servicios de apoyo, adaptación de herramientas de trabajo, ajustes en la organización del trabajo y horarios en función de las necesidades del trabajador con discapacidad, programas de entrenamiento, actualización laboral y programas de ascenso.
Con la finalidad de fomentar esta práctica, anotó Cuba los empleadores generadores de renta de tercera categoría tendrán un crédito contra el impuesto a la renta equivalente al 50% de los gastos por ajustes razonables, siempre que estos se devenguen en el mismo ejercicio y se encuentren debidamente sustentados mediante comprobantes de pago.
El importe de este crédito no puede exceder a la cifra que resulte de multiplicar el factor 0.73 por la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) y por el número de trabajadores con discapacidad, dijo.
Sanciones
En cuanto a las infracciones y sus sanciones, la laboralista apuntó que el incumplimiento de estas obligaciones califican como una infracción laboral muy grave, sancionable con multas de entre 10 y 20 UIT.
Agregó que la Resolución Ministerial N° 107-2015-TR, a partir del mes de enero de 2016, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) iniciaría la verificación del cumplimiento de la cuota de empleo observando la información declarada en la Planilla Electrónica del año 2015.
Por ello, de ser el caso, Cuba refirió que se emitirá un requerimiento para que aquellos empleadores que no hayan cumplido con la cuota (debido a aspectos formales) subsanen la omisión en un plazo de 10 días hábiles.
En caso de no subsanar, la Sunafil extenderá un acta de infracción por incumplimiento de la cuota de empleo y otorgará al empleador un plazo de 15 días hábiles para presentar sus descargos, anotó.
La especialista indicó que, estos casos podrán ser estimados cuando no se hayan generado nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir en el año; o cuando, a pesar de haberse generado vacantes en el año, y concurran las siguientes circunstancias:
a) Existan razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven una especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad en la empresa.
b) Haber ofertado los puestos de trabajo en la Bolsa de Trabajo, sin lograr ser cubiertos.
c) Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra las personas con discapacidad.
d) Haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapacidad que postulen.
Otras Críticas y cuestionamientos
No obstante, existen algunos aspectos no regulados y otros pocos claros que pondrían en tela de juicio el inicio de las fiscalizaciones laborales del cumplimiento de la cuota de empleo con efectos sancionatorios, opinó Germán Lora, socio del estudio Payet, Rey, Cauvi & Pérez Abogados.
En primer lugar, explicó el laboralista, hay una tardía publicación de las normas complementarias para la aplicación y fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo para Personas con discapacidad aplicable a los empleadores privados (Resolución Ministerial N° 107-2015-TR, el 13 de mayo de 2015, que regulan los criterios para el cálculo de la cuota de empleo y como los empleadores debe sustentar sus descargos ante el incumplimiento de dicha cuota.
Así, a pesar que el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015 es el primer periodo anual fiscalizable con efectos sancionatorios, estas normas complementarias se publicaron a mediados del 2015, por lo que antes de esa fecha los empleadores no contaban con información suficiente para poder cumplir a cabalidad con sus obligaciones relacionadas con la cuota de empleo.
“Ni siquiera podían tener un estimado real de cuánto personal requerirían cubrir para cumplir con la cuota de empleo mínima, toda vez que no conocían los criterios que iban a ser tomados en consideración por la Autoridad Laboral para el cálculo de la cuota de empleo”, aseguró Lora.
Cabe precisar, dijo, que de acuerdo al Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo tenía hasta el 7 de julio de 2014, para dictar estas normas complementarias.
Por lo tanto, agregó, es cuestionable que la demora en la aprobación y publicación de las Normas Complementarias por parte de la Autoridad de Trabajo podría traer consecuencias negativas para los empleadores, quienes podrían ser sancionados pese a no haber contado con toda la información necesaria para poder cumplir a cabalidad con la cuota de empleo desde el 1 de enero de 2015.
En segundo lugar, aseguró Lora, no se han aprobado las normas técnicas que regulen el diseño, implementación y ejecución de ajustes razonables para el empleo de personas con discapacidad en el sector privado.
Dichas normas técnicas resultan necesarias a efectos de que los empleadores puedan acreditar uno de los requisitos que podría sustentar el incumplimiento de la cuota de empleo: razones de riesgos que dificultan la incorporación de trabajadores con discapacidad, anotó.
Por ejemplo, apuntó el laboralista, se consideran razones de riesgo que dificultan la incorporación de trabajadores con discapacidad en la empresa que sustentan de manera objetiva que, pese a haberse cumplido con las obligaciones en materia de seguridad y salud respecto al puesto de trabajo y haberse previsto los ajustes razonables mínimos al puesto para ser ocupado por una persona con discapacidad, los riesgos laborales para la seguridad y salud en el puesto de trabajo persisten para la persona con discapacidad.
No obstante, el empleador debe probar dichas razones con información pormenorizada de las características del puesto, de los riesgos laborales generales y específicos del puesto, las medidas de seguridad y salud adoptadas para tales riesgos, los ajustes previstos en caso de un trabajador con discapacidad y los riesgos laborales subsistentes para personas con discapacidad, pero no existe norma que especifique qué se entiende por ajustes razonables mínimos y cuándo se entiende que dichos ajustes suponen una carga económica excesiva para los empleadores.
En tercer lugar, aseveró, resulta cuestionable que se deban acreditar de manera conjunta los cuatro requisitos para sustentar el incumplimiento de la cuota de empleo, cuando se trata de un puesto de trabajo que por razones de riesgo no pueda ser ocupado por una persona con discapacidad, añadió.
En efecto, si existen razones de riesgo debidamente comprobadas que impidan que una persona con discapacidad pueda acceder a un puesto de trabajo determinado, no resulta razonable que se deba efectuar una convocatoria y proceso de selección dirigido a personas con discapacidad más aún cuando lo que se debe pretender es evitar poner en riesgo la salud e integridad de las personas con discapacidad en puestos de trabajo riesgosos.
En cuarto lugar, indicó el experto, las sanciones que podrían ser impuestas a los empleadores por el incumplimiento de la cuota de empleo, existen normas contradictorias que podrían dar lugar a la imposición de doble sanción por un mismo hecho.
Así, por un lado, el incumplimiento de la cuota da lugar al establecimiento de las sanciones de la Ley General de Inspección de Trabajo; norma que no contiene una infracción que se refiera de manera específica y taxativa al “incumplimiento de la cuota de empleo de personas con discapacidad”.
Lora señaló que el incumplimiento de la cuota de empleo tendría que ser encajada en la infracción grave en materia de empleo y colocación referida al “incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la promoción y el empleo de las personas con discapacidad”, que podría ser sancionada con una multa que oscilaría entre 3 y 50 UIT, dependiendo del número de trabajadores afectados. Considerando la UIT vigente para el 2016, la multa oscilaría entre S/ 11,850 y S/ 197,500
Pero, por otro lado, dijo, el Decreto Supremo N° 002-2014-TR, establece que las empresas del sector privado podrían ser sancionadas con una multa que oscilaría entre 12 y 15 UIT (entre S/. 47,400.00 y S/. 59,250.00), por haber incurrido en una infracción muy grave contemplada en el literal c) del artículo 81.4 de la Ley. La cuantía final de la multa se determinaría sobre la base de criterios de razonabilidad; siendo el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad – COMADIS, el ente facultado para sancionar la infracción antes señalada.
En conclusión, opinó Lora, los empleadores no cuentan con todas las reglas claras e información suficiente a efectos de poder dar cumplimiento a sus obligaciones relacionadas con la cuota de empleo para personas con discapacidad, lo cual pone en tela de juicio el inicio de las fiscalizaciones laborales relacionadas con este tema y las consiguientes sanciones que podrían ser impuestas a los empleadores.
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