El arbitraje es un escenario que no puede descartarse al iniciar una negociación colectiva. Si el sindicato y el empleador no arriban a un acuerdo en trato directo o conciliación, lo cierto es que un Tribunal Arbitral puede ser llamado a resolver la discrepancia, ya sea porque se considere que el recurso al arbitraje es incausado o que una de las partes necesariamente deba incurrir en un acto de mala fe.

¿Cuál debe ser el rol del Tribunal Arbitral al resolver la discrepancia? El modelo adoptado en el Perú es uno de propuesta final, conocido en los sistemas anglosajones como “pendulum” o “final offer arbitration”, y que significa que el rol del árbitro se limita a elegir la que considera la mejor propuesta entre las dos que se encuentran en disputa. Este modelo impulsa a los árbitros a sacrificar aquello que consideran más justo y a escoger integralmente la propuesta final de una de las partes, sin posibilidad de establecer una solución distinta a las formuladas por estas.

El modelo de arbitraje de propuesta final busca que las partes presenten su mejor propuesta, precisamente por el temor a que los árbitros consideren más atractiva la propuesta de la contraparte. Por ello, la facultad de los árbitros de “atenuar” las propuestas debe ser excepcional, y así lo ha previsto la ley laboral al condicionar la atenuación a la existencia de “posiciones extremas”. Y esto tiene sentido porque un arbitraje en el que la atenuación es limitada desincentiva la presentación de propuestas diminutas o excesivas en las que las partes toman en cuenta la mayor discrecionalidad del Tribunal.

Sin embargo, de un total de 49 laudos estudiados, hemos detectado que en el 98% de los casos los árbitros hicieron uso de la facultad de atenuación. ¿En todos los casos las partes formularon propuestas extremas? Posiblemente no. Sucede que la tentación por ser justos y “dar a cada uno lo suyo” y la búsqueda de la unanimidad motiva a los árbitros a no acoger integralmente una de las propuestas, para evitar una lógica de ganadores y perdedores. Consideramos que una atenuación generalizada socava el arbitraje de propuesta final. Si los Tribunales Arbitrales recurrieran a la atenuación solo de forma excepcional, se reduciría la especulación con el arbitraje, las partes presentarían sus mejores propuestas, y el arbitraje sería un mejor auxilio a la negociación colectiva.

Felipe Gamboa
Asociado de Miranda & Amado