El Decreto Legislativo 1224 próximo a entrar en vigencia (al publicarse su Reglamento cuyo proyecto ha sido circulado recientemente para comentarios), introduce una nueva regulación sobre impedimentos para la participación en procesos de selección para la ejecución de proyectos de APP y la suscripción de tales contratos.
El artículo 18 del DL 1224 establece que estarán impedidas, entre otras, las personas con los impedimentos establecidos en el Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado” (LCE) (es importante anotar que hasta ahora solo estaban impedidas las personas sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, lo que se verificaba a la suscripción del contrato de *APP).
Esta nueva regulación podría traer inconvenientes considerando los innumerables cuestionamientos que ha recibido la aplicación de algunos de los impedimentos contenidos en la LCE (que se mantienen incluso para la Ley 30225, que entrará en vigencia a inicios del 2016, y que la reemplazará).
Un claro ejemplo es el impedimento por vinculación con una persona jurídica sancionada, por el hecho de compartir con esta accionistas (con participación superior al 5%), integrantes de órganos de administración, o representantes legales, lo que va en contra del principio de personalidad de las penas, al extenderse los efectos de la sanción de inhabilitación a quienes no cometieron la conducta infractora.
Teniendo esto en cuenta, hubiera sido conveniente que el DL 1224 estableciera un listado propio de impedimentos y no limitarse a una simple remisión sin mediar un análisis más detenido.
Por otro lado, el artículo 18 del DL 1224, establece que estarán impedidas las personas que habiendo sido inversionistas en contratos de APP hubieran dejado de serlo por incumplimiento atribuible.
Al respecto, preocupa que este impedimento alcance tanto al socio estratégico como a quienes ejerzan el control del inversionista al momento de la caducidad (sin definirse el término “control”), a lo que se suma la inexistencia de una limitación temporal para su aplicación. No obstante ello, la redacción estaría siendo mejorada en el proyecto de Reglamento, lo que consideramos acertado.
Así, en este último documento se precisa que: a) el impedimento alcanzaría al socio estratégico, según se defina en el contrato de APP, y solo en su ausencia, a quien ejerciera control sobre el inversionista; b) el control sería el establecido en las normas de la Superintendencia de Mercado de Valores (aunque sería conveniente referirse al control directo); y c) el impedimento se extendería por 3 años.
Eduardo Ortega
Área de Derecho Administrativo
GARRIGUES
