En los últimos días hemos sido testigos del malestar de las principales empresas de generación eléctrica del país, que reclaman al Ministerio de Energia y Minas el haber permitido que una importante empresa distribuidora se concentre verticalmente (realice actividades de distribución y generación eléctrica a la vez) y perjudique el mercado eléctrico. Al respecto, queremos hacer algunas reflexiones legales en torno a este caso.

El artículo 122 de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844, dispuso que las actividades de generación, transmisión (pertenecientes al sistema principal) y de distribución de energía eléctrica, no podían efectuarse simultáneamente por un mismo titular, con lo cual expresamente se prohibía toda concentración vertical en el Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN).

Esta norma fue modificada por el artículo 13° de la Ley N° 26876, excluyendo de esta prohibición a los actos de concentración de tipo vertical u horizontal que no impliquen una disminución daño o restricción a la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados relacionados, correspondiéndole a Indecopi realizar esta evaluación.

La norma estableció como actos de concentración, entre otros, las fusiones, la constitución de una empresa en común y la adquisición directa o indirecta del control sobre otras empresas a través de la compra de acciones o participaciones.

Sin embargo, su reglamento excluyó de esta definición al crecimiento de una empresa por inversión propia o financiado con recursos de terceros que no participan, directa ni indirectamente en el desarrollo de actividades eléctricas. Por lo tanto, cualquier empresa distribuidora que construya sus propias centrales eléctricas nunca se encontrará dentro de los límites impuestos por estas normas. Ello distorsiona el mercado eléctrico y permite las concentraciones verticales que perjudican la competencia en el sector.

Dentro de este contexto consideramos que se debe modificar el reglamento de la Ley N° 26876, de tal manera que todo acto de concentración vertical, independientemente de cual sea su origen, se encuentre sujeta a la notificación ante Indecopi y así no se perjudique la competencia en el sector eléctrico ni el ingreso de nuevos actores.

Rolando Salvatierra Combina
Socio de Muñiz, Ramirez, Perez Taiman & Olaya Abogados