Hace unas semanas el MEF publicó los “Lineamientos para la asignación de riesgos en los Contratos de APP”, documento que servirá como instrumento metodológico para las entidades públicas que estructuren y diseñen los futuros Contratos de APP. Este documento parece haber pasado desapercibido incluso para los profesionales involucrados en los proyectos de infraestructura y servicios públicos, en la medida que lo consideran como un documento “interno” a ser usado por la administración pública.
Sin embargo, este documento contiene importantes disposiciones que, en un futuro cercano, podrían provocar una serie de problemas en la promoción e implementación de las Asociaciones Públicos Privadas (APP).
La lógica nos dice que los riesgos en un Contrato de APP se deben asignar a aquella parte que está mejor capacitada para administrarlos y así se reconoce explícitamente en los Lineamientos publicados por el MEF, en su parte introductoria. No obstante, cuando revisamos el detalle del contenido de dichos lineamientos, nos encontramos con varias afirmaciones que nos llaman la atención, por decir lo menos.
Así, por ejemplo, en lo que se refiere al riesgo de diseño, la lógica más elemental nos dice que aquel que elaboró un Estudio de Ingeniería debe asumir la responsabilidad por su idoneidad y consistencia. En ese sentido, si un Concesionario elaboró el Estudio de Ingeniería luego de suscrito un Contrato de APP, resulta razonable que dicho Concesionario asuma el riesgo por cualquier defecto luego encontrado en dicho estudio. En ese sentido se pronuncian los Lineamientos aprobados por el MEF.
Sorprendentemente, en el supuesto que los Estudios hubieren sido elaborados por el Concedente (el Estado), los Lineamiento del MEF señalan que, incluso en ese caso, el Concesionario debe asumir todos los riesgos de las deficiencias, errores u omisiones que dicho estudio contenga. Para ello se señala en los referidos lineamientos que el privado debe realizar una “revisión crítica” de los estudios presentados por el Concedente. Esto no resulta razonable ni justo puesto que, por el sólo hecho de “revisar” unos estudios elaborados por un tercero, no resulta aceptable transferir todo el riesgo al privado por las deficiencias de dicho estudio.
En lo referido al riesgo de diseño, los Lineamientos del MEF señalan también que el Concedente no asumirá ningún riesgo derivado de inconsistencias, defectos o fallas en la documentación técnica suministrada durante la fase de transacción. Sinceramente no logramos comprender la razonabilidad de esta instrucción dada a las entidades públicas. No es posible sostener que una entidad pública no se hace responsable por cualquier inconsistencia, defecto o falla de información que ella misma proporcionó. Esto va en contra de los principios más elementales del derecho, como el de la buena fe.
Saludamos la elaboración de los Lineamientos como parte de un esfuerzo del MEF por proporcionar instrumentos que sirvan de guía a los funcionarios públicos involucrados en el desarrollo e implementación de APP. Sin embargo, consideramos que no es conveniente señalar en dichos lineamientos que se deben transferir riesgos a un privado que van más allá de lo razonable (asumir riesgos de defectos de un estudio que NO ha elaborado) así como tampoco se debe indicar que el Estado se puede exonerar ilimitadamente de responsabilidad por sus actos propios (inconsistencias y fallas de la documentación técnicas proporcionada).
Por Pierre Nalvarte
Asociado Senior de Rosselló Abogados
