No es retroactivo. La norma de libre disponibilidad de hasta el 95.5% de los fondos del Sistema Privado de Pensiones (SPP) al cumplir 65 años aprobada por el Congreso la semana pasada, una vez promulgada y publicada su reglamento, entrará en vigencia y continuará hasta que el Tribunal Constitucional (TC) emita una sentencia, en caso de presentarse una demanda de inconstitucionalidad tal como lo evalúa el Presidente Humala.
El mecanismo jurídico, es decir, no bloqueará a los pensionistas que opten por retirar sus fondos de las AFP o utilizar el 25% para un crédito hipotecario.
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“Lo que diga el TC no tiene efecto retroactivo. En caso de emitir una sentencia indicando que el dispositivo legal viola el derecho constitucional a una pensión, está rige luego de su publicación. Por más recursos que se presenten, la ley (de libre disponibilidad) continuará vigente (luego de publicarse en El Peruano) hasta que no exista un pronunciamiento del TC”, explicó a Gestión.pe el constitucionalista, Samuel Abad.
La decisión que tome el máximo órgano constitucional, cabe remarcar, podría tomar hasta 2 años según el letrado Enrique Bernales. En cambio para el exmiembro del TC, Víctor García Toma, podría durar entre 5 a 6 meses. Abad afirma, en cambio, que puede tardar hasta un año.
Constitucionalistas: Norma vulnera el derecho a una pensión
Para García Toma, la norma aprobada por el Congreso es inconstitucional ya que afecta el concepto de garantía constitucional.
“Como por ejemplo: la intangiblidad de los fondos estipulado en el Artículo 12 de la Constitución, es decir, una ley no puede disponer el uso de estos fondos para efecto que no sean el goce de una pensión, a lo que suma el derecho a una pensión incluido también en la carta magna como un derecho implícito y por último, la libertad contractual que es cuando el aportante y la AFP celebran determinadas condiciones que no pueden ser alteradas en tanto no se hayan dado su cumplimiento”, explicó.
Ante lo cual, considera que – bajo estas evidencias – el Presidente Humala tendría argumentos sólidos para que el TC falle a su favor.
Una opinión parecida, aunque aclaró que para determinar si la ley de libre disponibilidad vulnera derechos básicos se debe analizar con mayor detalle una vez publicada en el diario oficial, es Samuel Abad.
“Habría que evaluar el tema, ya que no he revisado con detalle, pero lo que me preocupa es que al retirarse los fondos, se pierde la posibilidad de una pensión, es decir, ya no se garantizaría el derecho que tienen todos los peruanos a una pensión, que es un derecho fundamental que el Estado garantiza según la Constitución”, apunta.
En concreto, precisa que desnaturaliza lo establecido por la Constitución respecto de la garantía de seguridad social de las personas y por ende a una pensión.
En efecto, el Artículo 10 de la carta magna reconoce “el derecho universal de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley para la elevación de su calidad de vida”.
Mientras que el Artículo 11 estipula la obligación del Estado de ”garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas”.
Ante lo cual el abogado remarcó que el TC ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema provisional. “El máximo órgano constitucional señaló que, cuando se trata de pensión, el Estado debe tener un rol muy activo para garantizar que todos tengan acceso a ella y que el aporte pensionario es un ahorro necesario para contar con un respaldo”.
Enrique Bernales, especialista en materia constitucional, consideró en cambio como una falta de respeto que se anuncie informalmente y vía Twitter, la posibilidad de presentar un recurso inconstitucional.
“El comentario hecho por Cateriano no tiene validez jurídica. Si el Presidente quiere hacer uso de sus facultades constitucionales, es decir, de plantear un recurso de inconstitucionalidad, la Presidencia de la República o la PCM deben anunciarlo, a través de un comunicado oficial”, advirtió.
Opinó que esté asunto se inicia cuando el TC admita el recurso de garantía. “Siendo la última instancia, el Tribunal tiene que tomarse su tiempo, inclusive viendo la carga procesal de los asuntos que está conduciendo”.
Un punto de vista contrario a las tres anteriores es la del también exintegrante del TC, Fernando Calle.
Considero que Cateriano es el vocero autorizado del Gobierno, pero sería conveniente que sea el propio Presidente Humala quien confirme la intención de presentar una acción de inconstitucionalidad con la libre disponibilidad de los fondos de pensiones.
“Aparentemente está dentro del marco constitucional (la ley de libre disponibilidad), por eso tengo mis dudas que se presente una acción de inconstitucionalidad”, aseveró.
