La inconstitucionalidad de la ley de "Localización" y "Geolocalización"
La norma otorga facultades directas a la unidad especializada de la Policía Nacional para acceder de forma inmediata a los datos de localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar, cuando constituya un medio necesario para la investigación, en los casos de flagrancia previsto en el artículo 259 del Código Procesal Penal
Por: Redacción Gestion.pe
El Decreto Legislativo N° 1182, publicado el 27 de julio de 2015, regula el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos de comunicación en la llamada “lucha contra la delincuencia y el crimen organizado”.
En esencia, dicha norma otorga facultades directas a la unidad especializada de la Policía Nacional para acceder de forma inmediata a los datos de localización o geolocalización de teléfonos móviles o dispositivos electrónicos de naturaleza similar, cuando constituya un medio necesario para la investigación, en los casos de flagrancia previsto en el artículo 259 del Código Procesal Penal y cuando se trate de delitos sancionados con pena privativa de libertad que supere los cuatros años.
El único mecanismo establecido para el control ex post de dicha medida, se sustenta en la convalidación judicial.
La norma señala que dentro de las 24 horas de haberse obtenido los datos de localización o geolocalización, la unidad a cargo de la investigación policial deberá remitir a la Fiscalía un informe que sustente el requerimiento para su convalidación judicial, ante la cual la Fiscalía debe solicitar al Juez la convalidación de la medida, quien podrá denegar la convalidación o convalidar la misma.
El procedimiento policial establecido para el acceso a los datos de localización y geo localización es directo y automático, es decir, no se exige requerimiento Fiscal ni orden judicial previa a la obtención de dichos datos.
Las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones o las entidades públicas relacionadas con éstos servicios, están obligadas a brindar a la Policía Nacional los datos de localización o geolocalización de manera inmediata, sin exigir orden judicial, requerimiento fiscal, o motivación suficiente, es decir deberán entregar la información de forma automática, sin siquiera tener facultades para verificar que se trate de un requerimiento policial debidamente motivado.
Pese a que la norma bajo comentario, señala que se debe excluir de éste procedimiento a cualquier tipo de intervención de las comunicaciones, dicha afirmación no es clara y más bien es contradictoria y ambigua, si tenemos en cuenta que para el uso de los datos derivados de las telecomunicaciones precisamente lo que se requiere realizar es una intervención en los dispositivos de comunicaciones.
En tal sentido, el hecho de intervenir comunicaciones para usar datos derivados de éstos para la identificación, localización o geolocalización de otros equipos de comunicación, en sí representa una intervención en las comunicaciones de los titulares de los equipos, y dicha conducta se encuentra prohibida por abarcar el derecho constitucional al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados previsto en el numeral 10 del artículo 2 de la Constitución, que expresamente señala que: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”.

Adicionalmente, si bien la norma señala que éste procedimiento se aplicará en los casos de flagrancia, y se trata de una intervención de los equipos, la norma no dice nada sobre los titulares de los equipos, quienes en realidad son los afectados directos con la intervención a sus equipos; y quienes por lo menos deberían tener la calidad de investigados para poder dictarse dicha medida contra sus equipos.
Por otro lado, el acceso a datos de localización y geolocalización sin orden judicial motivada no sólo trae consigo la problemática con respecto al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones y la reserva de los documentos privados, sino que también pone de manifiesto cuestiones referidas a la protección de derechos fundamentales tales como la inviolabilidad de la intimidad y la vida privada.
La afectación de dichos derechos constitucionales en la obtención de datos de localización y geolocalización sin orden judicial, traerá consigo la imposibilidad de valorar las pruebas obtenidas a partir de dichos datos por considerarse pruebas prohibidas al haber sido obtenidas con afectación a derechos fundamentales como la intimidad y la vida privada, lo que será aún más evidente en los casos que las convalidaciones solicitadas sean denegadas por el juez.
Finalmente, cabe destacar que en el art. 230 del Código Procesal Penal, que regula la “Intervención, grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de teléfonos móviles”, se considera como parte del contenido del derecho al secreto de las comunicaciones la intervención de las comunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos, tal es así que se exige que dicha intervención se realice previa orden judicial.
En ese sentido, específicamente en el inciso 4 se establece que: “Los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones deben facilitar, en forma inmediata, la geolocalización de teléfonos móviles y la diligencia de intervención, grabación o registro de las comunicaciones que haya sido dispuesta mediante resolución judicial, en tiempo real y en forma ininterrumpida, las 24 horas de los 365 días del año, bajo apercibimiento de ser pasible de las responsabilidades de Ley en caso de incumplimiento.
Los servidores de las indicadas empresas deben guardar secreto acerca de las mismas, salvo que se les citare como testigo al procedimiento”.
Es decir, la ley procesal establece dentro de los alcances de la medida de levantamiento de secreto de comunicaciones dictada por el juez, la obligación de las empresas concesionarias de brindar la geolocalización de teléfonos móviles, e inclusive dicha norma es más clara porque establece que dicha medida podrá dictarse no sólo contra el investigado sino también contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación.
De esta forma, quedan en evidencia las ambigüedades, vacíos y contradicciones que trae consigo el Decreto Legislativo N° 1182, cuyo problema central radica en haberse otorgado facultades a la Policía para solicitar la intervención de comunicaciones para la identificación, localización y geolocalización de equipos, sin orden ni control judicial alguno.
Dino Carlos Caro Coria
Socio Fundador de Caro & Asociados y CEDPE Profesor de Derecho Penal en la PUCP y en la UL